遭遇“末位淘汰”

　　“我不是在去面試的路上，就是在去找工作的路上。”說這句話時，周軍頗有些無奈的臉上有點戲謔的味道。

　　最近一個多月，他正忙著找工作，在網上發求職信、輾轉招聘會、參加面試幾乎成了他生活的全部。

　　周軍以前在一家軟件公司做銷售，2006年8月因為銷售業績持續3個月排末位被公司解聘。

　　“銷售工作流動性比較大，我也喜歡這類競爭性強的工作，但排末位被淘汰還是第一次。我理解公司的這種做法，但這種遭遇降臨到自己身上，心理上還是難以接受的。”周軍告訴記者。

　　在國內，已經有越來越多的人遭遇此類命運，雖然“末位淘汰”是一個“舶來品”。它源自美國，如GE、惠普都推行了末位淘汰制。上世紀90年代開始進入中國。作為一種績效考評方法，在我國已被越來越多的行業和企業采用。

    比如，聯想集團曾宣布，每半年將“末位淘汰”其5%的員工，還有華為總裁曾在一次演講中發表宣言，稱實行末位淘汰，走掉一些落后的員工也是有利于保護優秀的員工，目的要激活整個組織。貫徹末位淘汰制，只裁掉落后的人，裁掉那些不努力工作的員工或不勝任工作的員工。

　　不過，近年來，將“末位淘汰制”寫入規章制度作為解除合同、終止合同條件引發的爭議逐漸增多。

　　10月1日，由最高人民法院出臺的最新司法解釋《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》正式實施。其中對于勞動合同效力的解釋明確說，勞動合同的效力優先于單位制定的內部規章。

　　在此之前，中華全國總工會在北京召開了一個座談會，討論的主題就是《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》。不僅工會紀檢組長張鳴起，最高人民法院副院長黃松有也參加了會議。

　　“出臺司法解釋的目的是，便于勞動者準確理解掌握勞動法的規定，促進他們依法維護自身合法權益；便于法官準確掌握司法尺度；有利于規范企業勞動用工制度和管理制度；有利于及時化解勞資矛盾，建立和諧有序的勞動關系。”最高人民法院副院長黃松有的發言嚴謹而精湛。

　　國家勞動和社會保障部公布的一組數據顯示：我國法院目前審理的勞動爭議案件每年以約20%的速度遞增，2005年已達18萬件。

　　對勞動爭議案件適用法律過程中遇到的問題，黃松有認為，訴訟是處理勞動爭議的一種手段，而不是唯一的手段。為了預防和減少勞動爭議，倡導運用協商對話、集體談判的機制建立和諧勞動關系。這個司法解釋肯定了建立多元化的勞動爭議處理機制。司法解釋的適用過程，亦是實現其社會功能和價值的過程，但效果如何，依賴于對司法解釋制定背景、宗旨以及條文原意的正確理解和對實踐操作的精準把握。

　　根據自己幾年來的司法實踐，北京市漢卓律師事務所勞動事務部主任劉昊斌律師分析：工資報酬、保險福利是爭議最多的領域，其次是解聘時的經濟補償金，之后是戶口與檔案問題。此外，解除勞動合同爭議成為近年來爭議的另一個焦點，而集體勞動爭議有不斷上升的趨勢。在這樣的背景下，《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》出臺并開始實施。

　　末位淘汰制起爭議

　　“末位淘汰制”的核心內容是企業讓所有員工參與競爭，然后通過某種形式的考核或者選拔后，對排名末位或者靠后的予以淘汰。

　　無論多大比例的淘汰，末位淘汰制的實行使得被淘汰的勞動者和單位發生爭議的情況越來越多，漢卓律師事務所劉昊斌律師就處理過多起案例。在司法解釋（二）實施之后，這種企業內部制度與勞動合同發生矛盾的情況是不是有新的解決趨勢？

　　徐征和尚麗是兩位同樣遭遇“末位淘汰制”命運的勞動者，兩人身上有不少相似之處。他們入職時都簽署了正式的勞動合同，他們在工作一年后都排在考核的末位，并且都經過企業提前通知，待崗培訓，但在待崗期的考核中他們仍然處于末位。唯一不同的是，徐征的勞動合同已經到期，尚麗的合同屬于提前解除。

　　徐征去年入職一家廣告公司，他與公司簽訂了一份為期一年的合同，其中約定徐征從事市場營銷工作。現在他第一年的工作期限即將到期，公司明確表示不再和他續約，因為他屬于“末位淘汰”范圍，徐征感到很苦悶，他拿著自己的勞動合同找到律師。

　　在徐征的勞動合同里，雙方約定的合同終止條件明確寫著：公司實行末位淘汰制度，業務人員無法完成當月規定業務額度，連續2個月的；或者連續3個月處于考核人員末位的；經公司培訓或換崗后，業務績效仍處于考核人員末位，處于末位累計超過5個月的，予以淘汰。

　　徐征曾連續兩個月沒完成規定業務額，處于末位，經過公司培訓后，他從“廣電媒介部”調換到“平面媒介部”，業務績效在一段時間有所上升，但全年統計下來他仍然達到累計5個月處于末位，符合勞動合同里約定的終止條件。

　　程久余律師認為，徐征的勞動合同并不違反勞動法的規定，因為合同明確將“在業績考核成績中排列末位”約定為勞動合同終止的條件。《中華人民共和國勞動法》第二十三條規定：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止。”換句話說，這種情況下的“末位淘汰”，在法律上并無障礙。

　　但同樣被“末位淘汰”的尚麗卻是另外一種情況。尚麗是一家私立幼兒園的教師，園內考核實行業務考試與家長打分反饋相結合的辦法。尚麗在家長打分項目上得分很低，這導致她最近4個月都處于考核的末位。尚麗與企業簽署了兩年勞動合同，還有半年才到期，但企業已經通知她，30天后與她解除合同。

　　程久余律師說，在眾多因末位淘汰制引起的爭議中，像尚麗這樣的情況更多一些，也就是在合同沒有達到終止條件時，企業根據內部的淘汰制度提前與處于末位的勞動者解除合同，并且不支付經濟賠償金。這種情況下，末位淘汰制不是勞動合同約定的終止條件，成為合同解除的情形。

　　按照我國的勞動法律，如果勞動者確因“不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位在提前三十日以書面形式通知本人后，可以解除勞動合同，但是被“末位淘汰”的員工并不完全屬于這種情況。訂立、變更、解除勞動合同本是雙方的法律行為，用人單位不能單方隨便決定。單位以員工的工作業績排在末位為理由解除未到期的勞動合同，這種行為并不合法。

　　末位淘汰制的法律分析

　　程久余律師認為，雖然企業管理規定屬于內部規范，勞動者在與企業簽署勞動合同時按照“意思自治”原則達成了默認內部規范的約定，但是企業的內部規范效力絕對不會高過國家法律法規。一旦內部規范與法律規范的勞動合同發生矛盾，內部規范失效，這也是司法解釋（二）所強調的一點。

　　拋開管理學的觀點不談，從法律角度，北京市祥琦律師事務所左祥琦律師分析說：“末位淘汰有三種形式，一種是處于末位的勞動者將離開某一職位，換崗位；第二種是處于末位經過培訓仍然處于末位時，在合同終止期到來后不再續簽；第三種是處于末位的勞動者因這個事由提前解除合同。前兩種方式沒有法律上的障礙，但第三種末位淘汰制是不合法的。如果勞動者屬于第三種情形，就可以通過維權渠道給自己維權。”

　　左律師說：“我們必須明確一個概念，處于末位不等于不勝任工作。在10個勞動者的競爭中，可能10個人都勝任工作，但總有一個人處于末位；可能10個人都不勝任，即使處于第一名也不符合工作要求。所以在勞動合同中，我們稱之為是封閉性的合同，就是說是特定的一個勞動者與單位簽署的約定，單位沒有權力根據其他勞動者的工作情況來決定這個勞動者是否終止合同，這樣的約定本身就不合法。當然，我們希望新的勞動合同法盡快出臺，屆時這些問題會從根本上進行約定，而不再需要通過司法解釋的形式來完善。”